2022年8月19日，持有知名数码互动娱乐展会品牌，打造出大型虚拟数字世界平台的深交所创业板上市公司发布公告，宣布其拟与“国版链的超级节点运营机构”签订《合资协议》，并将围绕多个平台/项目设立合资公司，打造成为国内领先的数字文创、元宇宙数字（数据）产权资产管理服务平台的基础设施供应方以及国内游戏产业合规数字资产规范化管理的支撑体系和平台。值得注意的是，公告中特别说明：“甲方或其关联方将确保虚拟数字世界平台原团队核心人员(具体人员名单应当由甲方确定并经乙方书面认可)与合资公司签订劳动合同以及相关知识产权和竞业禁止协议。”
对于想要更全面发展和打造元宇宙数字（数据）平台的公司而言，企业收并购是行之有效的方式之一。然而，如目标企业在经营和管理中高度依赖公司高端核心人员，则收购方在收购这类型的企业时，需要额外保护目标企业所拥有的知识产权、技术及商业秘密，以避免目标企业因核心人员流失、甚至另起炉灶从事与目标企业相竞争的业务，从而导致目标企业的商业秘密泄露、发展受限等严重后果。上述案例中提到的竞业禁止协议正是保护方式之一。鉴于此，本文中，笔者尝试从竞业禁止的概念、适用对象、具体条款设计等角度展开分析，以期对拟进行元宇宙相关业务收并购的企业有所启发和帮助。
1、竞业禁止的概念与法律规定
竞业禁止又称为竞业限制或竞业避让，是指对特定人员采取的一种限制措施，其本质是保护用人单位的商业秘密。合理的竞业禁止能够驱动企业、尤其是科技型企业的创新，并增进社会诚信，因此竞业禁止也是国际商业界的普遍规则。
（一）法定竞业禁止
法定竞业禁止是指由我国法律作出强制性规定的一类竞业禁止，是一种相关人员必须遵守的法定义务。具体法律规定如下：《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第五款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。” 《合伙企业法》第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。
（二）约定竞业禁止
约定竞业禁止主要是指企业与劳动者之间对于是否需要履行竞业禁止义务，如何履行竞业禁止义务等经协商一致后以协议方式予以约定的竞业禁止类型，是劳动者自由择业权与企业商业秘密保护之间的博弈。对于约定性竞业禁止，《劳动合同法》对其限制时间、补偿金额、限制范围等予以了规范，具体如下：
“第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
综上，元宇宙企业收并购中，为防止高端核心人员流失乃至从事与目标公司有竞争的业务，首要的考虑是做好约定竞业禁止层面的相关工作，即制订一份合法、合规且最大限度满足收购方核心诉求及利益的竞业限制协议。
2、竞业禁止的适用对象
依据上述法律规定，竞业禁止适用的对象为：（1）法定竞业禁止：董事、高级管理人员、合伙人；（2）约定竞业禁止：高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
至于目标公司的股东，我国法律体系下并未明确规定股东的竞业禁止，但鉴于部分核心股东可能同为公司的经营者，收购方通常通过在公司章程、股权转让协议、合资协议中确认目标公司股东在投资后的一定期限内负有竞业禁止的义务。
3、如何设计高端核心人员的竞业禁止协议
如上文分析中所述，竞业禁止协议的作用举足轻重，那么究竟如何设计竞业限制协议呢？我们的建议如下：
01 明确竞业禁止的期限
竞业禁止期限的上限由《劳动合同法》规定，在符合《劳动合同法》规定的前提下，具体期限由收购方或目标公司与劳动者协商一致确定。
一般情况下，收购方可将竞业禁止期限届满之日作为股权转让价款尾款的支付时间，如竞业禁止条款被违反，则收购方有权拒绝支付尚未支付的股权转让价款，或通知解除协议，以期避免损失。
02 明确竞业禁止的范围
一般而言，审查两家公司之间在业务上是否构成竞争关系的主要方式，是比对营业执照所记载的经营范围是否存在重叠。但在实践中，也常常出现新设的公司有意避免经营范围与目标企业业务范围重叠但实际上从事同样或同类业务的情况。因此，收购方可通过在协议中将目标公司中需要重点保护的业务范围予以详细列明，也可考虑采取“列举”+“兜底”条款并存的方式，以避免收购方发现核心人员违反竞业禁止义务时，花费大量时间精力证明目标公司某项具体业务内容及其与新设企业经营业务之间是否存在竞争关系。
03 对特定技术或知识产权的转让进行限制
收购方如希望独占某项属于核心人员的技术或知识产权，这项技术或知识产权不能通过知识产权交易的方式归目标公司所有，那么可以以竞业禁止协议方式限制该项技术的转让，并约定由收购方或目标公司独占使用。
04 约定竞业禁止的违约责任
违约责任条款中可以约定，核心人员若违反竞业禁止义务，应按照股权转让协议、合资协议标的额的一定比例支付违约金。如核心人员违反约定，则收购方可以无须举证自身损失的情况下直接要求核心人员支付违约金，极大地减轻了举证责任。相反，核心人员作为违约方，若想调减违约金金额，也需要证明收购方遭受的损失显著低于违约金，显然具有一定困难。
05 常用“竞业禁止”条款示例
“全部创始人及现有股东均应当遵守上述保密和竞业限制义务，不得从事与公司相竞争的业务。
全部创始人及现有股东在此同意于其持有股权期间及其股东身份结束后的二年内的期限内，以及经甲方认可的公司核心员工在公司雇佣期间以及其离职后二年内的期限内，均不得以其自己的名义或通过任何第三人的名义，直接或间接地从事与公司业务相似或相互竞争的任何业务，也不得投资与公司业务相似或相互竞争的任何业务，除非该等行为是为了公司的利益并且已经事先获得公司和甲方的书面同意；同时，现有股东以及创始人应当促使公司核心员工在公司雇佣期间以及离职后的二年内，不得以其自己的名义或通过任何第三人的名义，直接或间接地从事与公司业务相同或相互竞争的任何业务。”
“在持有股权期间及其股东身份结束后两年内的期限，除事先取得另外一方的同意的情形外，本协议的任何一方均不得向任何人泄露由于其是本协议的一方、公司的员工或任何一方而为其知晓的有关公司或任何一方的业务的任何商业秘密、数据编程、方式或方法或任何其他机密信息，也不得允许其任何关联公司、董事、高级职员、员工、股东、代理人或代表（或公司的董事、高级职员、员工或代理人）进行泄漏，除非涉及方于协商本协议之前已知晓该等机密信息并已该等知晓程度为限，或者除非该等信息属以下三种情况的信息并以以下情况为限：1、法律、法令或命令要求，法院、政府监管部门或证券交易所要求披露的信息；2、非因违反本协议而为公众所知的信息；3、从对该等信息没有保密义务的第三方获取的信息。
每一方股东应对其任何其各自的关联公司、董事、高级职员、董事、高级职员、员工和代理人，包括但不限于在和该等人员订立的劳动合同或其他合同违反上列任何条款的行为负责。”
在涉及元宇宙、区块链等高科技企业的收并购业务中，往往具有金额大、期限长、风险高、涉及面广的特点，进而存在较多且复杂的法律风险。因此在操作此类收并购业务时，收购方应对竞业禁止义务予以充分的重视，在合法、合规的前提下，细化、完善核心人员竞业禁止协议的各项条款设置，以期尽可能的规避商业秘密泄露风险，最大限度的保护核心权益。
